司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中的运用及操作规范

  发布时间:2018-11-29 15:39:24 点击数:
导读:名词解释1、鉴定:《现代汉语词典》定义是:辨别并确定事物的真伪、优劣。2、司法鉴定:《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(2005年2月28日)第1条“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人员运用科学技术或者专门

名词解释

1、鉴定:《现代汉语词典》定义是:辨别并确定事物的真伪、优劣。

2、司法鉴定:

《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(2005年2月28日)第1条“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人员运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。

《司法鉴定技术规范》SF/Z JD0500001-2014:司法鉴定指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

3、工程造价鉴定:《建设工程造价鉴定规程》CECA/GC 8-2012:工程造价鉴定指工程造价咨询企业接受国家、政府等有权机关或机构的委托,对纠纷项目的工程造价以及由此延伸而引起的经济问题,依据其建设工程造价方面的专门知识和技能进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

一、司法鉴定的启动

(一)司法鉴定的适用情形

1、发包单位认为承包单位已经完成的建设工程质量不合格,双方存在争议的;

2、承包单位认为发包单位提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

3、建设工程施工合同解除后,双方针对已完工程的质量合格与否存在争议的;

4、发包单位或承包单位认为因对方过错而导致建设工程质量不合格,并且拒绝承担过错责任的;

5、建设工程未经竣工验收,发包单位已经使用,但是发包单位认为建设工程在合理使用寿命期内地基基础工程或主体结构工程出现质量问题的;

6、因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,合同当事人双方对该部分工程价款不能协商一致;

7、建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,发包单位与承包单位针对建设工程修复后的工程质量是否合格存在争议的;

8、当事人约定采用非固定总价方式结算工程价款,发包单位或承包单位申请对已完工程造价进行鉴定;

9、建设工程竣工验收后,发包单位认为承包单位未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害;

10、停窝工损失、工期逾期违约责任等情形。

(二)司法鉴定的申请

依申请或依职权启动。新《民事诉讼法》第76条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”(浙江高院建设工程问答第17条)

在举证期限内提出:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第27条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。”第27条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许:(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(2)鉴定程序严重违法的;(3)鉴定结论明显依据不足的;(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”

经审理查明确需鉴定且已明确鉴定依据和鉴定方法的。

(三)司法鉴定的审查

在庭前准备和证据交换阶段,应重点关注四点问题:

1、一方当事人提出鉴定申请,另一方当事人是否同意进行鉴定,如不同意,需由其说明理由,再由法庭审查合理性;

2、法庭询问双方对鉴定范围的意见;

3、法庭询问双方对鉴定方法的意见;

4、法庭组织对鉴定所需的各项工程证据资料进行质证和审查。

如有以下情况,应当不启动鉴定程序(工程造价已确定):

1、双方已达成结算协议且系真实意思表示。

2、经审理查明是固定总价合同且无调整因素、签证变更情形发生。u法庭(仲裁)庭经核对后可直接得出工程造价结果。

3、施工合同约定以审计结果为准且已出具审计结论的。

4、施工合同约定在约定期限内不予答复则视为认可的。

(四)鉴定范围的确定

根据《司法解释》第22条的规定,合同类型为固定价合同, 对原承包范围内的工程造价不需进行鉴定。若当事人对工程施工过程中发生变更、索赔、调价款等有争议的,仍需要借助鉴定来厘清事实。若当事人之间对部分工程价款结算金额已达成合意,并签字确认,仅对有争议部分价款进行鉴定。若当事人之间对工程的工程量已达成一致意见,仅对工程单价或价格水平有争议,可仅对此部分进行鉴定。

根据《司法解释》第23条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”由此可知,法院确定司法鉴定的范围,应当依据当事人争议事实的范围,如果仅对施工合同履行中的部分事实存在争议,那么司法鉴定的范围就不应当是整个工程,而应当仅是争议部分的事实。这样对于降低当事人的诉讼成本、提高诉讼效率具有重要意义。

(五)鉴定方法的确定

关于鉴定方法的确定,有以下四点应予以注意:

1、鉴定方法不能由鉴定机构自行决定,该项权力属于法院职权范围,应当由法院决定;

2、 当鉴定涉及比较复杂的专业技术方法时,法院可要求鉴定机构对鉴定方案与鉴定方法进行说明,在充分听取双方当事人及鉴定机构的意见后,再由法庭确定鉴定的方法;

3、在工程造价鉴定中,鉴定机构不得随意否定当事人之间关于结算的约定;

4、在没有招投标文件或计价不明时、合同没有约定时,才可遵循工程惯例,参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款,即参照定额(政府指导价性质)进行结算。

(六)双方提交的鉴定材料的初步质证

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。 ”

由此可知,司法鉴定的申请方应当在人民法院指定的期限内提出鉴定申请、预交鉴定费用、提供相关材料;案件的另一方有时候也应根据司法鉴定工作的需要在人民法院指定的期限内提供相应材料。(有例外情形)

由于工程资料种类众多、繁杂,法院应给予双方当事人合理时间准备相关证据材料。若当事人在期限内提供证据确有困难的,法院可根据当事人的申请适当延长举证期限。

(七)鉴定程序的委托与启动

合议庭合议决定启动鉴定程序后,办理相关手续移送法院内设鉴定部门按相关规定方法选择鉴定机构。依据《证据规定》第26条规定,司法鉴定机构应当由当事人双方协商确定,只有协商不成的,人民法院才需要指定。

确定鉴定机构后,组织由法院的鉴定部门、主审法官、鉴定人员及当事人共同参加的鉴定准备会。鉴定准备会的主要目的和内容包括以下四个方面:

1、鉴定人提出需要双方补充的鉴定资料;

2、对于双方存在争议的鉴定资料,在听取鉴定人和双方意见后,决定是否作为鉴定依据;

3、对于鉴定范围和方法听取鉴定人和双方意见,并作最终决定;

4、鉴定部门结合案件情况给鉴定人指定鉴定期限和鉴定步骤。

二、鉴定过程管理

1、鉴定阶段法院的工作重点

此阶段法院工作的重点在于以下三个方面:

1)对鉴定人的鉴定工作及时予以督促,必要时可以发出督促函要求鉴定人按期完成鉴定工作;

2)对于当事人根据鉴定的需要补充的证据组织质证,作出是否采纳的决定;

3)对于鉴定人无法依专业知识认定的争议项,作出相关认定,若一时无法认定,可要求鉴定人作为争议项在鉴定报告单独列明。

2、对鉴定机构的管理

关于造价鉴定,比较详尽的管理规定主要体现在司法部司法鉴定管理局于2014年3月17日发布的《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/ZJD0500001—2014)和中国建设工程造价管理协会于2012年12月1日发布的《建设工程造价鉴定规程》(CECCA/GC8-2012)。

《建设工程司法鉴定程序规范SF/Z JD0500001-2014》适用于建设工程质量类、建设工程造价类的司法鉴定,不适用于军事、抢险救灾等有特殊要求的建设工程的司法鉴定。司法鉴定机构受理的诉前鉴定和非诉鉴定可参照该技术规范执行。

《建设工程造价鉴定规程》则是为规范工程造价咨询企业及其咨询人员的建设工程造价鉴定活动,保障鉴定成果质量,依据我国相关法律、法规、规章和标准制定的行业标准。工程造价咨询企业和工程造价咨询人员在承担建设项目工程造价鉴定及其延伸引起的工程经济鉴定业务时,应认真按照本规程的有关要求执业和从业,各省、自治区、直辖市造价管理协会及中价协各专业委员会可以依据本规程对工程造价鉴定的程序和成果进行检查。

三、鉴定意见的处理

1、对鉴定初稿的质证

基于建设工程造价普遍具有复杂性,为了避免鉴定人出具正式鉴定报告后双方发生较大争议及法院组织质证时需要关注较多的争议焦点。通常可以要求鉴定人先出具鉴定初稿、交双方当事人进行核看并提出意见。对于双方在鉴定初稿的意见,应当交鉴定人,由鉴定人根据双方的意见对鉴定初稿进行相应的修正。必要时可重复多次,可直到造价争议焦点不能再删减时止。

2、对正式鉴定报告的质证

鉴定人出具正式鉴定报告后,根据《证据规则》第59条和61条,鉴定人应出庭参与质证。在对鉴定报告进行质证时应注意需对当事人提出对鉴定意见的各项异议进行逐项质证。法庭听取鉴定人的意见并逐一确定相关问题是法律争议,还是鉴定专业方面争议。

对于专业性较强的争议问题,可要求鉴定人提供专门书面意见,该书面意见应当交给当事人、以利于其发表充分意见。同时也可要求(或释明)当事人提供专家辅助人到庭及或提供专家证词(注意审查其资质)。

对于工程造价专业方面争议,可到省、市定额站等部门或其他鉴定机构进行咨询,鉴于造价主管部门普遍对法律规定欠缺,故其出具的咨询意见不属于证据,仅供法官在进行“自由心证”时作为参考使用。

(作者: 王先伟  来源:建纬律师  )

 

 

 

 

 


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