违法施工合同无效,实际施工人是否需要向转包人支付管理费呢?

  发布时间:2018-11-29 15:26:20 点击数:
导读:问题之提出:非法转包的认定,导致转包人与实际施工人之间的转包合同(关系)无效,当实际施工人以发包人作为被告提起诉讼主张支付工程款时,实际施工人是否需向转包人支付约定的管理费?裁判要旨:依据转包人与实际施

问题之提出:非法转包的认定,导致转包人与实际施工人之间的转包合同(关系)无效,当实际施工人以发包人作为被告提起诉讼主张支付工程款时,实际施工人是否需向转包人支付约定的管理费?

裁判要旨:依据转包人与实际施工人的约定,转包人向实际施工人收取14%的管理费(包括税收及规费),虽转包人与实际施工人之间的施工合同关系无效,但因转包人向实际施工人提供了相应的管理服务,依据公平原则,实际施工人需按约定支付转包人管理费。

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在我国司法实践中,对于施工合同因违法行为被认定无效的,约定的管理费的处理,主要有三种方式:

1、因转包方(或违法分包方、被挂靠单位)为其转包(或违法分包、挂靠)出去的工程提供了一定的管理或服务,依据公平原则,虽合同(关系)无效,但实际施工人仍应按约定支付其管理费;

2、因转包方(或违法分包方、被挂靠单位)非法转包、违法分包、挂靠,实际施工人无施工资质,导致合同(关系)无效,继而支付管理费的条款一并无效,因双方均存在过错,但转包方(或违法分包方、被挂靠单位)同时又存在一定实际的支出,法院具有自由裁量权,依据实际情况对管理费进行一定的调整,酌情予以支付;

3、因违法行为导致施工合同无效,管理费属于非法所得,应当予以收缴。

一、施工合同因违法行为被认定无效的,约定的管理费并非非法所得,但却具有一定的非法性。

在我国司法环境下,非法所得通常指的是犯罪所得。犯罪,有犯罪实施方和受害方,犯罪实施方通过法律禁止的手段方式侵害了无过错方的权益,获得的相应利益,方称之为非法所得。而实际施工人与转包方约定的管理费,双方均违反了法律、法规的相关规定,均为过错方,且该管理费的约定为双方真实的意思表示,并不存在相应的加害行为,反而互为受益方。因此,管理费并不等于非法所得,不应当予以收缴。

本文所论管理费虽非非法所得,但其本身依旧具有一定的非法性,其存在的前提是转包方(或违法分包方、被挂靠单位)通过违反法律、法规的强制性规定,将工程转包(或违法分包、挂靠)给不具有施工资质的单位或个人。因此,施工合同因违法行为被认定无效的,约定的管理费具有一定的非法性。

二、因转包方(或违法分包方、被挂靠单位)为转包给实际施工人的工程提供了一定管理或服务,而依据公平原则,认定实际施工人仍应按约定或下调比例支付管理费,不能体现该管理费的非法性。

因转包方(或违法分包方、被挂靠单位)与实际施工人均违了反法律、法规的强制性规定,均存在过错。因此,若依据公平原则,认定实际施工人仍应按约定或下调比例支付管理费,不能体现出该管理费的非法性,不能反映出转包方(或违法分包方、被挂靠单位)与实际施工人存在过错,此处的公平原则,仅代表其双方内部以双方投入为基本考量的事实上的公平,于外部大环境无法体现其公平,容易造成即使违反法律、法规强制性规定,依旧不影响过错主体付出一定非法成本获取更大收益的现象,不利于市场的健康走向,更不利于法律权威的建立。

三、借鉴“不法原因给付”理论,同时在管理费率畸高情况下适当予以干涉,能让管理费的处理更趋合法、合理

不法原因给付是指基于违反强行法规或公序良俗的原因而为的给付。该制度源于罗马法。“当实行给付或允诺是为了他人不实施不道德的和不合法的行为时,可提起‘因受讹诈的要求返还之诉’。如果该债因的可耻性不仅与接受给付方有关,而且同给付方也有关,则不能提起这种要求给付之诉。在这种情况下,被给付标的的占 有者获胜。”这就是不法原因给付的雏形,也是后来大陆法系国家不法原因给付制度的源头。

不法原因给付的基本原则即不得要求返还。从罗马法伊始,便有“不道德原因不生诉权”及“双方不道德时,占有人占优势”的说法,而法国的法学家将之演绎为“任何人不得以其恶行主张权利”,德国的法学家也认为拒绝不法原因给付物的返还是“对不体面意图的诉讼的处罚”,或驳回请求“以保护国家的管辖权免受故意的犯罪分子的滥用”,在英国,也有法谚认为“入衡平法庭者,须自身清白”。

我国现行民事立法并没有不法原因给付的概念,但司法实践中存在着类似“不法原因给付”的判例,最常见的类似于民间的“高利贷”。在多数司法判例中,借款人支付了出借人高于法律强制性规定的利息数额,向法院起诉要求出借人返还超出部分的,法院一般不予支持;借款人尚未支付出借人借款利息,以借款利息高于国家强制性规定为由,要求法院予以调整的,法院一般予以支持。此即体现了“双方不道德时,占有人占优势”及不得要求返还之原则。

但最高人民法院于2015年8月6日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对于以上处理原则进行了适当调整,该规定第二十六条规定:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超 过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”该项规定说明法院对于对于年利率24%至36%部分的利息,采用了占有人占优先的原则。同时,法院考虑到利率畸高情况下借贷双方的利益平衡,对借款人已支付的超出年利率36%部分的利息,未采用“不法 原因给付”的“双方不道德时,占有人占优势”及不得要求返还之原则。

笔者认为,对于无效施工合同下的管理费,因转包方(或违法分包方、被挂靠单位)与实际施工人均违反了强制性规定,借鉴“不法原因给付”的前提成立,借鉴“不法原因给付”理论处理无效施工合同下的管理费,不仅能将该管理费内化为交易成本,同时也能体现该管理费的非法性,告知外部大环境,即转包方(或违法分包方、被挂靠单位)与实际施工人之行为是违反法律强制性规定的,此行为将牺牲自身的诉权(不道德原因不生诉权)且由给付标的的占有者获胜,除非法律另有规定,未占有者不得要求返还。

笔者同时认为,在实际操作过程中,考虑到在我国目前建筑市场中,实际施工人属于相对弱势的一方,为避免双方利益的严重失衡,我国立法机构可以借鉴《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对借贷利率畸高情况下的处理原则,规定当工程存在转包、违法分包、挂靠情况下,如转包人(或违法分包方、被挂靠单位)收取的管理费率超过了一个相当高的比率(如10%),超出部分的管理费应予以退还,以平衡转包人(或违法分包方、被挂靠单位)与实际施工人的利益,在上述比率范围内的管理费则采用“不法原因给付”的“双方不道德时,占有人占优势”及不得要求返还之原则。

(作者:史鹏舟  建纬律师 )

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