工程造价常用计价原则的识别与计价争议的处理

  发布时间:2018-11-29 14:55:28 点击数:
导读:一、常用工程造价计价原则的理解与适用1、常用工程造价计价方式综合单价:合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同综合单价不作调整。双方当事人

一、常用工程造价计价原则的理解与适用

1、常用工程造价计价方式

综合单价:合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同综合单价不作调整。双方当事人应约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,并应约定风险范围以外的合同价的调整方法。

固定总价:合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算调整和确认的建设工程施工合同,在约定的范围内合同总价不作调整。当事人应在专用条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法,并应约定风险范围以外的合同价格的调整方法。

可调价格:可调价格包括可调综合单价和措施费等,双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法,调整因素包括:

(1)法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;

(2)工程造价管理机构的价格调整;

(3)经批准的设计变更;

(4)发包人更改经审定批准的施工组织设计(修正错误除外)造成费用增加;

(5)双方约定的其他因素。

定额计价:合同当事人根据招标文件,按照各国家建设行政主管部门发布的建设工程预算定额的“工程量计算规则”,同时参照省级建设行政主管部门发布的人工工日单价、机械台班单价、材料以及设备价格信息及同期市场价格,直接计算出直接工程费,再按规定的计算方法计算间接费、利润、税金,汇总确定建筑安装工程造价的合同。

其它计价:合同当事人可在专用合同条款中约定其他合同价格形式。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三条“建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致,但并不违反法律、行政法规强制性规定的,该约定应认定有效”。

2、计价方式的识别

《合同法》第125条当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款)合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。

《建设工程价款结算暂行办法》第8条规定‘发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定可选用下列一种方式:固定总价、固定单价、可调价格’,即工程计价方式原则上只能选择其中一种,选择两种以上时则会出现约定不明或相互矛盾。

《全国民事审判工作会议纪要(2011 年)》在审理建设工程施工合同纠纷案件时,应当准许并鼓励合同当事人就与诉争焦点密切相关的工程管理、质量标准、工程技术、计价方法和计价标准等专业性问题,聘请专家证人参加庭审、邀请鉴定人出庭接受质询或者出具专业性书面意见。

二、工程量清单计价规范强制性条文的解读与法律实务

1、必须采用工程量清单计价的工程

使用国有资金投资的工程发承包,必须采用工程量清单计价。

2、工程量清单应采用综合单价计价

非强制性条文7.1.3”实行工程量清单计价的工程,应采用单价合同;建设规模较小,技术难度较低,工期较短且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同;紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建设工程可采用成本加酬金合同”。

因条文效力的不同,在实务中应当全部采用单价合同。

3、安全文明施工费是不可竞争费

安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计价,不得作为竞争性费用。

建设部办公厅《关于印发<建筑工程安全防护、文明施工措施费及使用管理规定>的通知》 (建办【2005】89号)将安全文明施工费纳入国家强制性标准管理范围,规定“投标方安全防护、文明施工措施的报价,不得低于工程所在地工程造价管理机构测定费率计算所需费用总额的90%”。

财政部、国家安全生产监督管理总局于2012年2月14日印发《企业安全生产费用提取和使用管理办法》第七条“建设工程施工企业提取的安全费用列入工程造价,在竞标时,不得删减,列入标外管理”。

4、规费和税金是不可竞争费

规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算,不得作为竞争性费用。

关注:1)营业税改增值税对施工企业的影响。2)施工合同结算纠纷案件需要关注的事项。

5、措施项目清单必须根据规定编制

措施项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范的规定编制。

通用措施项目作出了列举,包括:安全文明施工(环境保护、文明施工、安全施工、临时设施);夜间施工;二次搬运、冬雨季施工;大型机械设备进出场及安拆;施工排水;施工降水;地上、地下设施,建筑物的临时保护措施;已完工程及设备保护。

6、招标文件、合同中不得采用无限风险、所有风险的约定

建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。本条规定了工程计价风险的确定原则,招标文件和合同中,双方应对各自应承担的计价风险内容及其风险范围或幅度进行界定和明确。为规避风险,发包人往往为了保护自己的利益会在招标文件中规定:“固定价格合同不许调价”或者“物价波动一律不调整”等之类的表述和要求。《规范》2.0.9 风险费用“隐含于已标价工程量清单中,用于化解发承包双方在合同中约定内容和范围的市场价格波动风险的费用。

7、分部分项工程项目清单必须载明的内容

分部分项工程项目清单必须载明项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量。

本条规定了分部分项工程项目清单的五个要件,这五个要件缺一不可。分部分项工程项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范规定的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量计算规则进行编制。——准确性、完整性

投标人必须按招标工程量清单填报价格。目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标工程量清单一致。

8、国有资金投资的工程必须编制最高投标限价

国有资金投资的建设工程招标,招标人必须编制最高投标限价。

招标控制价指招标人根据国家或省级、行业建设主管部门颁发的有关计价依据和办法,以及拟定的招标文件和招标工程量清单,结合工程具体情况编制的招标工程的最高投标限价。

招标人应在发布招标文件时公布招标控制价,同时应将招标控制价及有关资料报送工程所在地或有该工程管辖权的行业管理部门工程造价管理机构备查。

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第8条最高投标限价应当依据工程量清单、工程计价有关规定和市场价格信息等编制。招标人设有最高投标限价的,应当在招标时公布最高投标限价的总价,以及各单位工程的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。

目的:客观、合理地评审投标报价和避免哄抬标价,造成国有资产流失。

三、常见计价争议及处理原则

1.黑白合同的工程价款结算争议问题

(1)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

(2)《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

“黑白合同”中如何结算工程价款?答:法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程,或者未规定必须进行招标的建设工程,但依法经过招标投标程序并进行了备案,当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程,实际也未依法进行招投标,当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案,备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的,应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的,可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

(3)《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010)》… 建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同,将合同进行备案。如果在备案合同之外,当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案,是否存在黑合同?对此问题实务中存在两种意见:一种意见认为,当事人自愿进行招投标的项目,在备案的合同之外,如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定,则不存在黑白合同的问题,根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。另一种意见认为,虽然工程项目非强制招投标范围,但当事人自愿进行招投标,应当受《招标投标法》的约束,同样也存在黑白合同问题。

2、实践中类似黑白合同的其他情形应该如何结算?

双方在黑合同中明确约定白合同仅供备案使用

如果允许当事人在黑合同中做出这种特殊约定,也就变相架空了司法解释21条的规定。因此应当认定当事人的上述约定与司法解释的规定相冲突,属于无效约定。除非当事人有证据证明白合同存在其他无效情形,否则应适用司法解释的规定,以白合同作为工程款的结算依据。

如果黑合同在白合同之前签订

黑合同签订在白合同之前确实容易出现串标等行为,但不能当然就此推定白合同无效,司法解释第21条也未明确规定只适用于白合同签订在前或黑白合同同时签订的情形。因此只要当事人未提交其他充分证据证明白合同中标无效,就应当认定中标的备案合同为白合同,并以白合同作为结算依据。

依据《招标投标法》属于必须进行招投标的工程项目,发包人未进行招投标而直接与施工单位签订“黑合同”并履行该合同,工程完工后补办了徒具形式的招投标程序,编造招投标文件并签订“白合同”用以备案的情况。

这里的中标备案合同是在工程已经竣工,甚至已经开始结算后为办理行政手续而签订的,有的情况下当事人为补办手续还缴纳了罚款,因此双方签订的所谓中标备案合同并不是依法通过招投标程序签订的,不属于司法解释规定的白合同,该备案合同不能作为结算的依据,应当以双方实际履行的合同作为工程款的结算依据。

3.瑕疵签证的工程造价结算

观点一认为,应当区分签证人员的身份从严认定。

观点二认为,只要当事人工作人员代表所属企业在签证上签字确认,即可以认定为职务行为,属于有权代理,签证文件有效,对当事人具有约束力。但当事人有证据证明对方明知签证人员没有代理权或超越代理权的除外。

律师观点:第一种观点从严掌握,有利于引导当事人在施工过程中规范签证行为,后一种观点相对从宽掌握,更符合目前建筑市场的现状,在个案中也相对公平。本律师更倾向于后者。但结算报告的重要性显著高于一般的签证文件,除施工合同特殊约定外,法定代表人、项目经理之外的其他工作人员,无权代表企业在结算报告上签字确认。

4.签证文件上只有监理人员的签字,没有发包人的签字,该签证文件效力如何?

一种观点认为,监理单位与发包人签订有工程监理合同,双方之间是委托关系,监理单位是发包人履行合同的代理人。

另一种观点认为,监理的法律特征虽与委托代理相似,但不能完全等同于委托代理,监理单位并不具备签署洽商签证的法定职权,因此在没有特别约定,且不构成表见代理的情况下,监理人员的签证确认对发包人没有约束力。

律师观点:上述观点均有一定道理。监理单位的主要权限为《工程建设监理规定》第9条的规定:“控制工程建设的投资、建设工期和工程质量;进行工程建设合同管理,协调有关单位间的工作关系”。而对于涉及工程款的确定及支付问题,则不属于监理工作的内容。2013版施工合同通用条款中对工程量计量和付款审核支付有不同的约定。由此可见,除非合同专用条款另有约定,监理人享有对工程量进行计量审核的权利,对于付款审核支付,监理人只能进行初步审查,最终审批权由发包人享有和行使。

基于上述分析,实践中可将签证文件区分为技术签证和经济签证。如北京高院《建设工程解答》第10条规定:“工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件,涉及工程量、工期及工程质量等实施的,原则上对发包人具有约束力,涉及工程价款洽商变更等经济决策的,原则上对发包人不具有约束力,但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。”

5、固定总价合同价款调整的处理原则

合同约定固定总价并不意味着工程价款一律不得调整,只是与可调价合同相比缩小了价款调整范围。具体采用以下处理原则:

1)施工合同对工程量增减导致合同价款调整有约定的,应当采用约定优先的原则,依约定处理。

2)合同没有约定或约定不明的,承包人在总价包干范围之外施工的工程量,发包人应当支付相应的工程款,总价包干范围之内的部分工程量未实际施工的,承包人无权主张该部分工程款。

3)应当区分实际工程量调整的原因。因发包人原因和客观原因导致的工程量变化的,如规划变更、设计变更导致工程量增减的,工程价款可作相应调整;因承包人自身原因导致工程量增加的,如工程质量不合格进行返工等,承包人无权主张增加工程款。

(作者:王先伟,来源:建伟律师)

 


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