房地产与建设工程领域中的挂靠问题研究

  发布时间:2018-11-26 20:22:35 点击数:
导读:建设工程领域中的挂靠为我国法律法规明确禁止的行为。挂靠行为在实践中大量存在,严重破坏了正常市场竞争秩序,影响了建设工程行业的良性发展。将从挂靠的概念、表现形式、一般特征、所涉法律问题等几个方面进行分析。

建设工程领域中的挂靠为我国法律法规明确禁止的行为。挂靠行为在实践中大量存在,严重破坏了正常的市场竞争秩序,影响了建设工程行业的良性发展。以下,笔者将从挂靠的概念、表现形式、一般特征、所涉法律问题等几个方面进行简要分析。

一、挂靠的概念及表现形式

(一)挂靠的概念

 通常而言,建设工程挂靠是指不具备工程施工资质的企业以其他具备资质条件的企业的名义承接工程项目的行为。其中,出借公司名义的建筑施工企业称为“被挂靠人”,无相应资质的单位或个人被称为“挂靠人”。目前我国国内法律对“挂靠”一词尚未有明确的规定,最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同解释》)中也并未直接对“挂靠”进行定义,而是将其表述为“借用”,即指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工[①]。挂靠作为法律术语出现于部门规章等文件中,《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》对挂靠的基本含义作出规定,“...挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为”。

(二)挂靠的表现形式

 “挂靠”相对应的法律概念是“借用资质”,其在建设工程领域中已广泛存在,且其含义已约定俗成。具体表现形式主要包括:

 1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;

 2、资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;

 3、不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;

 4、有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

二、建设工程挂靠的特点及认定

(一)建设工程挂靠的特点

 笔者通过分析建设工程挂靠的表现形式,对其特点概括如下:

 1、就承接工程项目而言,挂靠人的主体资格往往存在某种缺陷。在我国,尽管《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)、住房和城乡建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》等相关法律法规对建筑业企业的资质问题均有严格的规定,已经形成较为完备的建筑业企业资质体系,但是在实践中,无资质施工单位或者个人仍往往通过挂靠来承接工程项目以谋求利益。

 2、被挂靠人具备对外承接工程项目的资质要求,但其通常可能缺乏实际承揽工程项目的能力。在此情形下,具备资质的施工企业会允许不具备资质的单位或者个人以其名义及资质承接工程项目,以达到收取一定“管理费”的目的。

 3、挂靠人通常情况下独立核算、自主经营、自负盈亏。被挂靠人只拥有形式上的相关权利,且并不实际履行合同的相关义务;而挂靠人为实际义务的履行者和权利的最终享有者。

 4、挂靠的形式通常为挂靠人以被挂靠人的分支机构、施工队或项目部的名义承接工程项目。

(二)建设工程挂靠的认定

 根据《住房和城乡建设部关于印发<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)>释义的通知》,对挂靠行为的认定可能包括以下几种情况:

 1、如果施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位不同,且相关单位不能进行合理解释和提供材料证明的,则可能被认定存在挂靠行为。一般而言,施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位应属独立法人单位,如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的不具有独立法人资格但取得工商营业执照的分公司的,则通常不能被认定为挂靠。

 2、如果施工单位与其承包范围内劳务作业的发包单位不同,则可能存在挂靠行为,但通常需要进一步核查相关单位或个人,以确定是转包还是挂靠行为。

 3、如果施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人非施工单位的正式员工,且未与施工单位订立劳动合同、建立劳动关系及社会养老保险关系,如果相关单位或个人不能进行合理解释和提供材料证明的,则一般情况下会被认定为挂靠。

 4、在正常、合法的施工承包关系中,施工单位在承接工程之后,工程款应当由建设单位支付给施工单位,两者之间应当存在直接的工程款收付关系,工程款支付凭证上载明的单位应当与施工合同中载明的承包单位相一致。如果工程款支付非此种情形且相关单位或个人不能进行合理解释并提供材料证明的,一般情况下可能会被认定为挂靠。

 5、如施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备及施工单位有关采购、租赁合同及发票已遗失损毁,则可能存在挂靠的行为。相关单位或个人应进行解释和提供材料证明,如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购、租赁材料设备系受其委托,且其他单位或个人除受托采购、租赁材料设备之外,并不负责具体施工事宜,则不应认定为挂靠。此外,如出现上述情况,还可能存在挂靠之外的其他违法行为(如转包),要针对具体情况进行分析。

三、挂靠所涉纠纷及责任简析

 因建设工程所涉主体较多,故因挂靠行为所产生的纠纷也较为复杂,笔者就以下几种法律纠纷类型及所涉责任进行简要分析:

(一)挂靠人和被挂靠人的法律纠纷及责任

1、挂靠人与被挂靠人之间因挂靠协议履行产生纠纷

 一般情况下,挂靠人同被挂靠人往往会签订挂靠协议等协议。根据《建筑法》第26条第2款[③]以及《建设工程质量管理条例》第25条第2款[④]的规定,挂靠行为的合法性被明确否定,挂靠双方当事人签订的挂靠协议亦因其违反了法律法规的强制性规定而无效。

 但是,在实践中,因挂靠人同被挂靠人之间可能存在多个协议,其效力并不全都归于无效。如在安徽九鼎置业咨询有限公司与中国建筑第六工程局有限公司挂靠经营合同纠纷一案中,二审法院即最高人民法院认为,在本案中双方2006年2月签订的《合作协议书》因违反了《建筑法》的强制性规定而为无效合同。双方于2012年5月签订的《补充协议》,主要约定了双方对更名情况及争议管辖的确认、安徽公司的处置、合作期间债权债务的承担、管理费用以及后续合作等内容,其中第四条是关于管理费的相关约定,因其内容违反《建筑法》的强制性规定,应认定为无效条款;其他条款则是双方在终止合作关系后对公司、人员、合作期间债权债务的处理、未完工项目的管理等事项作出的处置和安排,从其性质来看,属于双方当事人对终止合作后双方权利义务的确认以及对终止合作之前所形成的债权债务如何承担所形成的新的合意。该合意涉及如何分担《合作协议书》终止或者无效后的双方责任,应属双方意思自治范围,不违反法律法规的强制性规定,因此其效力不因《合作协议书》无效而无效。

2、被挂靠人与挂靠人因拖欠工程款而产生纠纷

 在挂靠中,挂靠人通常以被挂靠人名义与发包方进行工程款结算。发包人通常会将款项先拨付至被挂靠人名下,再由挂靠人向被挂靠人领取。在这样的情形下,往往会因被挂靠人不按照双方之间的协议支付工程款而产生纠纷。尽管如前所述,挂靠协议因违反了法律法规的强制性规定而归于无效,但是根据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第2条,“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,以及第3条第1款,“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持”,可知,对于被挂靠人拖欠挂靠人工程款的纠纷,可参照上述规定根据工程竣工验收是否合格分类讨论。上述法律规定实际淡化了在解决被挂靠人与挂靠人工程款纠纷中合同效力的问题,而是以工程是否竣工验收为依据,即只要施工工程质量验收合格,则其有权参照合同约定进行结算。

(二)发包人与被挂靠人(承包人)之间的法律纠纷及责任

 一般来说,在发包人与被挂靠人(承包人)的合同关系中,被挂靠人(承包人)是符合相应资质要求的,该合同从表面上看应属合法有效。但是,实际上被挂靠人(承包人)并非是该工程的实际施工人,其将企业资质、公章等出借给实际施工人的行为,违反了《建筑法》第26条第2款、《建设工程质量管理条例》第25条第2款以及合同法第52条的规定,其与发包人签订的合同应属无效。在此情形下,通常而言,被挂靠人应与挂靠人就发包人遭受的损失承担连带赔偿责任。若发包人在知情的情况下仍与被挂靠人签订合同的,则发包人也存在过错,也应承担相应的过错责任。

 至于发包人与被挂靠人(承包人)之间拖欠的工程价款,则应依照最高人民法院《建设工程施工合同解释》第2条以及第3条的规定,以工程是否验收合格来区分处理。如工程验收合格,根据2015年《全国民事审判工作会议纪要》的精神,应严格依据《建设工程施工合同解释》第二条的规定,参照当事人的合同约定结算工程价款,而对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求,一般不予支持。在莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷[⑦]案件中,再审法院即最高人民法院认为,依据《建设工程施工合同解释》第二条的规定,建设工程无效合同参照有效合同处理,应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫志华与东深公司主张应据实结算工程款,其主张缺乏依据。

(三)发包人与挂靠人(实际施工人)之间的法律纠纷及责任

 根据合同相对性原则,合同的权利义务仅在合同当事人之间产生,合同约定只对合同当事人具有法律约束力。尽管在发包人与实际施工人之间一般并不存在合同关系,但是根据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第25条的规定,“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”,可知,其在某种程度上突破了合同相对性原则。此外,根据《建设工程施工合同解释》第26条的规定,发包人拖欠工程款,挂靠人(实际施工人)向发包人主张权利的,发包人应在欠付范围内承担付款责任。

(四)被挂靠人、挂靠人与其他第三人之间的法律纠纷及责任

 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条,“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”,可知,当事人可将挂靠人和被挂靠人作为共同被告起诉。如在石家庄英杰建筑装饰工程有限公司、北京凡德国际贸易有限公司与石家庄建工集团有限公司、石家庄建工集团有限公司二分公司债权转让合同纠纷中,最高人民法院认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定,凡徳公司作为承接案涉债权的合法债权人,请求挂靠人英杰公司与被挂靠人的建工集团及建工集团二分公司共同给付钢材款,有相应的事实和法律依据。

 但是,就挂靠人和被挂靠人对其他第三人如何承担责任目前法律尚没有明确规定,实践中也存在争议。如在重庆市捷浩建筑劳务有限公司与周树群、双国忠建设工程施工合同纠纷案中,二审法院认为,周树群借用捷浩公司的建筑施工单位资质承揽建筑工程施工,该借用资质的行为为国家法律明确禁止。捷浩公司以其财产和信用作为周树群以该公司名义对外从事经营活动的基础,接受周树群的挂靠,必须承担相应的挂靠风险。捷浩公司违法出借资质后又放任挂靠人周树群违法转包工程,违反法律规定,对挂靠人周树群欠付工程款应承担连带责任。该案经重庆市人民检察院抗诉,重庆市高级人民法院提审后认为,关于挂靠方与第三人之间产生的法律关系及责任认定问题,最高法院有关司法解释只是明确了如何确定诉讼主体,对于挂靠人和被挂靠人对第三人承担何种责任没有明确规定,在法律、行政法规无明确规定的情形下,不能判决由被挂靠人与挂靠人对工程债务承担连带责任。

 而在宁夏鸿洲劳务有限公司与宁夏共合建设工程有限公司永宁分公司、宁夏共合建设工程有限公司等劳务合同纠纷案中,再审法院即最高人民法院认为,共合公司永宁分公司对王常青挂靠承包及其后将案涉工程违法转包给鸿洲劳务公司的事实是明知的,主观上存在过错,共合公司永宁分公司不能以《建设工程施工合同》无效来抗辩其应承担的法律责任…原审法院认定作为被挂靠人的共合公司永宁分公司应对王常青欠付鸿洲劳务公司的劳务费承担连带清偿责任并无不当。

综上,笔者从概念、表现形式、一般特征、所涉法律纠纷及责任等方面对建设工程领域中的挂靠进行了简要分析。考虑到挂靠现象在建筑工程领域中屡禁不止,建设工程领域的法律实务工作者应持续关注并深入研究相关问题,积极引导施工企业规范管理、依法经营,规避法律风险。


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