实际施工人的含义究竟为何?

  发布时间:2018-11-26 17:09:24 点击数:
导读:就实际施工人的认定问题,在法律未有明确界定的情况下,基于立法本意,不应当做非此即彼式的唯一性区分,在某一违法施工活动中,可能存在多个实际施工人。

1、司法解释的规定

2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:“第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2、地方高院的规定

1)《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定:为了有利地保护农民工合法权益,认定实际施工人以发包人为被告主张权利的,法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。

2)《山东高级人民法院民事审判工作会议纪要(2011年讨论稿)》规定:实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人,包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(包括挂靠)的承包人等三类人,可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体,而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。

3)《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定:“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

4)《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定:《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的,实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。

5)辽宁省高级人民法院民一庭在《民事审判服务基层、服务群众热点、难点100题》规定:认定实际施工人主体地位,应按以下标准掌握:首先,实际施工人与发包人或承包人、分包人、转包人之间存在书面或口头形式的施工合同关系;其次,该施工合同属无效合同;再次,实际施工人实际进行了工程施工;最后,实际施工人在本工程项目施工中自负盈亏。具备上述四个标准的,可以认定其为实际施工人。

纵观以上观点,虽然在具体界定上角度不一,但最终区分方式都是采用的唯一法,即一个工程项目中,实际施工人将呈现唯一状态,非此即彼。对于实际施工人的认定,在当前的司法审判实践中尚存在不同的评判标准与认知,而评判标准的差异最终将直接关涉到有关民事主体依照《解释》的有关规定提出工程款债权主张的诉讼策略之安排。对此我们认为:就实际施工人的认定问题,在法律未有明确界定的情况下,基于立法本意,不应当做非此即彼式的唯一性区分,在某一违法施工活动中,可能存在多个实际施工人。


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